书海津逮｜国际法渊源之条约、一般法律原则与衡平理念

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

编者按：

“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。

本篇接上文《书海津逮｜国际法的渊源之习惯法（二）》。

四

条约

相较于习惯法，条约/国际公约是更现代且精细的造法方式。ICJ Statute第38条指的是“不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者”。在本书第16章中将更细致地讨论条约问题，在此仅论及其作为国际法渊源的作用。

条约有很多别称，如公约（Conventions）、国际协定（International Agreements）、协约（Pacts）、总文件（General Acts）、宪章（Charters）、规约（Statutes）、宣言（Declarations）和盟约（Covenants）等。这些术语均指一种合意的行为，即一种成文协议的创造。而该协议的参与国需要借此约束它们自己以某种特定方式行事，或者享有某些权利。

国际上的条约就类似于国内的合同，各方为自己创造有拘束力的义务。但是条约可以反映国际体系的特性，20世纪，条约的数量出现了爆炸式增长，《联合国条约集》或《英国条约集》也是越来越厚。因而，条约是在国际关系中发挥了重要的作用。

不少学者认为，因为条约需要得到缔约国的明确同意，而不像习惯法要去猜行为国的“法律确信”，因而条约构成国际法最重要的渊源。

总之，条约的约束力来自“约定必须遵守（pacta sunt sevanda）”这项习惯法原则。此外，还可以将条约分为具有普遍约束力的“造法性” 条约和仅适用于两个（或多个）国家间的“契约性”条约。但是这种区分仅是为了区分条约义务范围，实际上界限是很模糊的。

“造法性”条约显然更为重要，因为它不同于那些仅在几个国家间规定有限问题的条约。造法性条约是指国家们将其关于国际法的认知做出详细规定或直接建立新规则来指导未来国际行为。因而，这类条约必须要求大量国家的参与，才有可能制定对所有国家都有拘束力的规则，例如《南极条约》和《灭种罪公约》。还有一些条约是对现存习惯法的编纂，如1961年的《维也纳外交关系公约》。

没有签署（sign）和批准（ratify）某一条约的国家不受该条约的约束。North Sea Continental Shelf cases中ICJ处理了该问题，在此案中，联邦德国没有批准相关公约，并因此没有相关义务。但是，当条约反映习惯法时，非缔约国是受约束的，这不是因为它是条约规定，而是因为它是对一项或多项习惯国际法规则的确认。（参见Nicaragua case）同样，非缔约方也可以同意某特定条约的规定可以形成习惯法，但是，这取决于协议的性质、参与者的数量以及其他因素。

一般来说，通过条约来确认习惯法是一种行之有效的方式，只要你能证明存在有关该规则的法律确信。North Sea Continental Shelf cases中，ICJ就宣称：该具体规定必须“具有基本的造法性质”, 即能够形成一般法律规则的基础。虽然具体的含义可能会随时间和地点的不同而有差异，但条约规定可以形成习惯，只要其他国家、条约的缔约方和非缔约方符合了国家实践和法律确信这两个必要条件。

所以，即使某条约规则产生的理由恰好与某习惯规则相同，条约规则仍不能简单地吸收习惯法规则，后者将继续独自存在。ICJ在Nicaragua case中就依此拒绝了美国的抗辩：美方认为，《联合国宪章》第51条已经吸收并扩充了关于自卫的习惯国际法规则，从而美国对该条的保留声明在排除条约拘束的同时，也排斥了习惯法义务的约束。但是ICJ认为，“即使与本案相关的某条约规则和习惯法规则的内容完全相同，法院也不能据此认为，在条约中规定了习惯法规则就一定剥夺了习惯法的可适用性，因为它是一种不同于条约规则的独立规范”。因此，“本案中，习惯国际法继续存在，并与条约法并行适用，即便这两种法律的内容是相同的。”你美国虽然逃过了条约法的义务，但是没有逃过习惯管辖。简称，逃了，但没完全逃。（当然，ICJ在该案中的论述是有具体语境的，如《联合国宪章》的地位）

实际上，某些条约正在试图建立某种“体制”，必要时可以规制非缔约方的行为。例如《联合国宪章》的第2条第6款中就规定，“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行（第 2 条中列举的）上述原则”。类似的还有1947 年的《关税及贸易总协定》（现已转变为WTO），其建立了国际贸易的共同行为准则，对非缔约方也有重要影响。

另一方面，“契约性”条约只是少数国家间就有限事项作出的规定。尽管它们可以用来作为证据证明某项习惯规则的存在，但是难度就更大了。

五

一般法律原则

任何法律体系都会面临这样一种窘境，即它在裁决一个案子时，发现没有任何具体法律规则可以参照。那么，法院通常会上溯到一般法律原则，来填补法律漏洞。而因为国际法本身的不完备性，这种情况在国际法体系下更容易出现。所以，ICJ Statute第38条加入了“一般法律原则为文明国家所承认者”的规定，以便弥补国际法可能没有涵盖的空白，并解决了所谓的无法可依的问题。

但是一般法律原则具体指啥？不同学者各执其说，一些学者将其视为对自然法概念的肯定，认为其是国际法体系的基础，并且可以用来检验实证法是否具有legality。而实证主义者则认为，一般法律原则是条约和习惯法之下的概念，除非通过国家的同意，否则这些虚无缥缈的原则一点用都没有。童金就认为，一般法律原则只是对国际法基本原则的重申，和平共处这些原则就可以在其他条约和习惯法中找到。那么折衷说就是：一般法律原则的确构成一种独立的法律渊源，但范围相当有限（PCIJ和ICJ也表示赞同）。

但是，对于该原则具体是指国内体系的一般法律原则还是国际法的一般法律原则存在着争议。不过，由于实践中二者大抵相同，因此没啥争议。

在1928年的Chorzów Factory case中，波兰没收了上西里西亚的硝酸盐工厂，PCIJ宣称，“任何违反诺言的行为都产生赔偿的义务”。法院还认为其是一项国际法原则，即“作为违反国际法行为的结果，对错误的补偿可能包括在与受害国国民所受的损害相当的赔款之中。”

一般用国内法来论证某项国际原则存在的重灾区是程序、证据和司法过程。在German Settlers in Poland case中，ICJ从反面处理该问题：“个人根据现行法律取得的权利不因主权的变化而消失……很难认为，在法律保存的前提下，根据该法律获得的私人权利却消失了。这样的观点缺乏原则支持，并与普遍接受的观点和实践相悖。”在Corfu Channel case中，ICJ还处理了间接证据的作用。在Administrative Tribunal case和Genocide Convention (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) case中，ICJ均强调了司法裁决的既判力。

除了上述提到的原则外，还包括禁止反言原则（the Temple case、the ELSI case等），对损害进行充分赔偿原则（AMCO v. Republic of Indonesia），约定必须遵守原则等等。

不过最重要的国际法原则当属善意原则（good faith）了。该原则体现在《联合国宪章》第2条第2款中，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所负担之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”联合国大会1970年2625（XXV）号决议通过的《关于依照联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》对该规定作了详细阐述。该宣言提及国家有义务忠实履行其一般国际法，包括条约所负担的义务。因此，该原则成为一般国际法规则不可分割的一部分。

但是，ICJ特别强调，“善意”作为一个概念，“其本身不是义务的渊源”。其仅仅是基础要求而已，必须与其他具体义务相联结才可使用。

总而言之，ICJ只有在习惯和条约法都不能提供所需的解决方法时，才会考虑具体要用什么法律原则。例如在Barcelona Traction case中，ICJ必须考虑国际法上“有限责任公司”的概念，并强调，如果法院无视国内法上的相应制度去判定此案，它显然将带来严重的法律适用困难（毕竟国际法上没有相关制度）。

注

国际法上的衡平理念（Equity）

除了一般法律原则外，衡平/公允（Equity）理念也可以用来填补法律漏洞。其是指一套构成具体法律体系价值的原则。对此，可以参见Diversion of Water from the Meuse case、the Rann of Kutch Arbitration、the North Sea Continental Shelf cases、the Barcelona Traction case以及South-West Africa cases中Judge Tanaka在第二阶段中提出的反对意见。

总而言之，ICJ将Equity作为一种减少不公正判决的杀手锏，而非用来重述或破坏已有的法律规则。因此其存在是很有争议的。在Tunisia/Libya Continental Shelf case中，ICJ注意到“法院有义务适用作为国际法一部分的公平原则，并且为了取得公平的结果，有义务权衡法院认为相关的各种考虑因素。虽然在案件中显然不存在给予每个因素以确切效力的明确规则，但这显然不是在行使自由裁量权或进行和解；也不是在分配正义。”

一个最典型的例子就是在1982年《海洋法公约》中对“公平原则”（equitable principles）的运用。例如，该条约第59条规定，沿海国与其他国家之间关于专属经济区发生的争端要”在公平的基础上“加以解决”；第74条规定，海岸相向或相邻国家间专属经济区的界限，应在国际法的基础上以协定划定，以便得到公平解决；第83条则规定大陆架划界相关规则。这些规定及其灵活，也因此充满了不确定性，相关争端到底该如何解决才算公允？对此，尚无定论。

最后，尽管作为社会价值判断的原则或理念充斥在最广泛意义上的法律和政治秩序中，但是只有当它们下沉到规范层面才能具有拘束力。也就是说，只有当它们通过国际法的创造机制和技术被国际社会作为法律规范接受时，才能成为有拘束力的法律规范。但是，有关“人道主义”的基本原则还是可以发挥一些额外作用，例如，ICJ在Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons Advisory Opinion中就强调，关于国际人道法的规则和原则的核心是“压倒一切的考虑”。

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编辑 | 七

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